2006年8月8日，商务部、国资委和国家税务总局等六部委出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。该规定的发布在适应了经济全球化和加入世贸组织的新形势,有利于我国在更大范围、更广领域和更高层次上参与国际经济技术合作和竞争。该规定中有很多引人关注的特点，比如首次明文承认并规范了外资股权并购方式。实际上，国家税务总局在《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）和《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》（国税发[2000]119号）中都提到了企业股权并购方式下的所得税处理问题，但当时在国家的相关企业并购法规中还没有对这方面的规定，因此这种并购方式在实践中很少被采用，当时的税务规定只停留在字面上，新规定颁布后，企业股权并购行为会大量出现。因此，我们应该了解《关于外国投资者并购境内企业的规定》颁布后所产生的相关税务问题。
一、并购主体的含义
《外国投资者并购境内企业的规定》是规范外国投资者并购境内企业，这里并购双方主体是指以下含义：
（一）外国投资者：外国自然人、外国企业以及外国投资者在中国设立的外商投资企业
（二）境内企业是指境内非外商投资企业，包括国有企业、集体企业，私营企业
二、并购方式
（一）股权并购：外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。
（二）资产并购：外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
为更好的讨论这两种并购方式下产生的税务问题，我们首先要和大家明确一下这两种并购方式的实质。在股权并购方式中，外国投资者通过购买境内企业股东的股权来实现企业并购，被并购的主体是境内企业股东而不是境内企业。而在资产并购中，外国投资者是通过购买境内企业资产并运营资产实现的。这种方式下被并购的主体是境内企业而不是境内企业股东。
三、股权并购下的税务问题
在股权并购下涉及的税务问题主要有以下四方面：一是外国投资者通过并购使境内企业变更为外商投资企业后如何享受外资企业税收优惠问题；二是股权转让过程中的流转税问题；三是股权并购下被并购方的所得税处理问题，四是股权并购方式下投资总额的确定。
对于第一个问题，国家税务总局在《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》国税发[2003]60号文中已经明确：
外国投资者按照《暂行规定》（指当时的《外国投资者并购境内企业暂行规定》）的有关规定并购境内企业股东的股权或者认购境内企业增资(以下简称股权并购)，使境内企业变更设立为外商投资企业。凡变更设立的企业的外国投资者的股权比例超过25%的，可以依照外商投资企业所适用的税收法律、法规缴纳各项税收。
外国投资者通过股权并购变更设立的外商投资企业，如符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》(以下简称税法)及其实施细则等有关规定条件的，可享受税法及其有关规定所制定的各项企业所得税税收优惠政策。在计算享受企业所得税优惠政策时，有关衔接问题按以下规定执行：
(一)经营期开始及经营期。国家工商行政管理部门批准颁发变更营业执照之日，为变更设立的外商投资企业经营期开始，至工商变更登记确定的经营年限终止日，为变更设立的外商投资企业的经营期。
(二)前期亏损处理。变更设立前企业累计发生的尚未弥补的经营亏损，可在税法第十一条规定的亏损弥补年限的剩余年限内，由变更设立的外商投资企业延续弥补。
(三)获利年度的确定。变更设立的外商投资企业变更当年度取得经营利润，扣除以前年度允许弥补的亏损后仍有利润的，为其获利年度。获利年度当年实际生产经营期不足6个月的，可以按照税法实施细则第七十七条的规定，由企业选择确定减免税期的起始年度。
关于这一点，在新的《外国投资者并购境内企业的规定》中也有明确。新规定第九条明确：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇”。同时，新规定也增加了一条重要的反避税条款，即对于境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。比如一境内企业在境外注册成立一有限责任公司，然后通过境外企业收购境内企业股权将其境内企业变为外资企业享受税收优惠。在这种方式下，境外企业和境内企业实质是一家企业，通过这一运作就套取了国家税收优惠。为更好的规避这种避税行为，新规定在第九条中增加了这款规定。但我们要注意，如果境内企业在境外设立的有限责任公司的外国投资者在并购后企业的注册资本中占有25%以上的，并购后企业仍可以享受外资企业税收优惠政策。同时《外国投资者并购境内企业的规定》第五十八条规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”，即境内自然人股东即使加入了外国国籍，其境内投资企业的性质仍不改变。
对于25%的比例如何计算，新规定在第十八条中明确：“外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。外国投资者认购境内有限责任公司增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例”。
对于第二个问题，我们知道在股权并购方式下，转让的标的是境内公司的股权，转让主体是境内公司的股东，根据《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》
财税[2002]191规定：“对股权转让不征收营业税”。
对于股权并购下被并购方的所得税处理问题，我们知道在股权并购下，被并购方是境内企业的股东而不是境内企业，因此境内企业作为一个经营主体还继续独立存在。即具备我们通常所说的权益的连续性和经营的连续性。因此，在股权并购方式下，境内企业只不过是性质从内资企业转变为外资企业。根据新规定第十三条的规定：“外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务”，这当然也意味着被并购企业的税收权利和纳税义务也应该由并购后的外商投资企业完全继承。比如国税发[2003]26号文就明确：“变更设立前企业累计发生的尚未弥补的经营亏损，可在税法第十一条规定的亏损弥补年限的剩余年限内，由变更设立的外商投资企业延续弥补”。
但在股权并购方式下，境内企业股东发生了股份的转让行为，应按财产转让所得征收所得税。这里我们按境内企业的股东是企业股东和个人股东分别进行讨论。
如果是企业股东，该企业股东在股份转让时将股份转让所得缴纳企业所得税，该企业的股份的计税成本按税法有关规定确认（主要是防止企业采用权益法核算股权投资导致的股权会计成本和计税成本不一致的情况），转让所得为现金或其他现金等价物的比较容易确定转让所得。如果外国投资者是通过支付股权方式进行股权并购的，即我们通常所说的换股并购方式，支付的股权的价值应按市场价值或评估价值确认，鉴于新规定明确采取股权方式支付的股权必须是在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易且最近1年交易价格稳定的股权，因此转让所得一般应按股权的市场价格确认。当然，对于企业股东如果要合理规避股权转让所得的企业所得税，该企业股东可以在外国投资者并购前，将其企业的全部或部分未分配利润进行股利分配，以降低股权转让的价格从而减少股份转让所得来规避企业所得税。但这也是有条件的，一般被收购企业应有足够的现金流，且不会对被收购企业的盈利能力产生不利影响，同时往往也要事先获得外国投资者的认可等等。
如果是个人股东，该个人股东在转让股份时应按“财产转让所得”征收个人所得税。但在支付方式为股权时，情况比较特殊。我们可以认为该个人是发生了财产转让行为，获得的所得应征收个人所得税，也可以认为该个人发生了投资行为，即用境内企业的股权去投资获得境外企业的股权，根据《国家税务总局关于非货币资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》国税函[2005]319号文的规定：“个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时，暂不征收个人所得税。在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税，其“财产原值”为资产评估前的价值”，这里非货币资产自然也包括个人持有的股权。
如果外国投资者收购的是境内企业所有股东的全部股权，则构成了对境内企业的兼并，即我们税法上所称的企业合并。在这种情况下，除境内企业的股东应按上述原则进行所得税处理外，境内企业也应按国税发[2002]119号文的规定进行企业所得税的处理：
如果外国投资者是通过支付现金、有价证券和其他资产（以下简称非股权支付额）方式进行股权并购的，被合并企业应视为按公允价值转让、处置全部资产，计算资产的转让所得，依法缴纳所得税。被合并企业以前年度的亏损，不得结转到合并企业弥补。合并企业接受被合并企业的有关资产，计税时可以按经评估确认的价值确定成本。
如果境外投资者支付给境内被合并企业或其股东的收购价款中，除合并企业股权以外的现金、有价证券和其他资产（以下简称非股权支付额），不高于所支付的股权票面价值（或支付的股东的帐面价值）20%的，经税务机关审核确认的，当事各方可选择下列规定进行所得税处理：
1、被合并企业不确认全部资产的转让所得或损失，不计算缴纳所得税。被合并企业合并以前的全部企业所得税纳税事项由合并企业承担，以前年度的亏损，如果未超过法定弥补期限，可由合并企业继续按规定用以后年度实现的与被合并企业资产相关的所得弥补。具体按下列公式计算：某一纳税年度可弥补被合并企业亏损的所得额=合并企业某一纳税年度未弥补亏损前的所得额*（被合并企业净资产公允价值/合并后合并企业全部净资产公允价值）。
2、被合并企业的股东以其持有的原被合并企业的股权（以下简称旧股）交换合并企业
的股权（以下简称新股），不视为出售旧股，购买新股处理。被合并企业的股东换得新股的成本，须以其所持旧股的成本为基础确定。但未交换新股的被合并企业的股东取得的全部非股权支付额，应视为其持有的旧股的转让收入，按规定计算确认财产转让所得或损失，依法缴纳所得税。
3、合并企业接受被合并企业全部资产的计税成本，须以被告合并企业的原帐面净值为基础确定。
在股权并方式下，被购后成立的外商投资企业的投资总额的确定也往往和相关税务问题密切相关，比如外资企业在投资总额内采购的国产设备可以享受增值税退税和企业所得税抵扣政策等。根据《外国投资者并购境内企业的规定》第十九条规定：外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：
（一）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
（二）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
（三）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
（四）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
四、资产并购下的税务问题
在资产并购方式下，外国投资者是通过协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产，或外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产。
这种资产并购和我们通常所说的资产买卖是不同的，这里我们规范的是外国投资者购买境内企业资产并运营该资产的行为，即是存在经营连续性的资产购买行为。因此，这里购买的资产往往是境内企业取得主营业务收入所运用的资产，它可以是企业的最主要生产经营设备、厂房、土地等、或者是企业的一个生产车间、企业一个独立核算的分支机构甚至是整个企业，即国税发[2002]118号文所称的企业整体资产转让行为。
由于在资产并购下，外国投资者是通过购买境内企业资产然后再投资成立外资企业已运营该资产，或者是通过先设立外资企业然后再购买境内公司资产运营，对他们如何享受外资企业所得税优惠是没有什么问题的。但我们认为通过先设立外资企业然后再购买资产方式可能会更普遍，因为他可能会时外国投资者享受到再投资退税的优惠。
对于资产并购模式下的流转税问题。如果境内企业上单纯出售企业资产给外国投资者的，境内企业应按规定缴纳增值税和营业税。在这种方式下，新规定明确，出售资产的境内企业承担原有的债权和债务。如果外国投资者购买的是企业的一个生产车间或一个分支机构，并通过支付现金、承担债务和安置人员方式收购的，根据国税函[2002]165和国税函[2002]420号文的规定，是不征收增值税和营业税的。
对于资产并购模式下出售企业的所得税处理问题。我们知道根据《外国投资者并购境内企业的规定》第四章的规定：“本章所称外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为”。即股权支付方式只能在股权并购方式下采用，外国投资者进行资产并购时只能进行非股权支付，且往往是现金并购，但是外国投资者也可以通过先在境内设立外商投资企业，然后用境内外商投资企业的股权来购买境内公司的资产，这一点在新规定中没有明确但也没有禁止，我们认为也是可以的。因此，如果外国投资者在进行资产收购时，全部进行的是非股权支付，境内企业应按财产转让所得缴纳企业所得税。如果外国投资者是通过境内设立的外商投资企业股权来并购境内企业资产的，被并购企业的所得税处理应根据国税发[2002]118号文的规定处理，即一般情况下，被并购企业整体资产转让应分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济业务来处理，并按规定计算确认财产转让所得或损失。如果企业整体资产转让交易的接受企业支付的交换额中，除接受企业股权以外的现金、有价证券、其他资产不高于所支付顾全的票面价值20%的，经税务机关审核确认，转让企业可暂不计算确认资产转让所得或损失。
五、新规定下暗藏的境内企业国际避税新形式
虽然新规定对于中国境内企业在境外注册公司然后反收购境内企业以套取外资企业税收优惠的问题进行了约束，但新规定下国内企业跨国避税的方式也大大增多了。
目前，一些境内企业要实现自身到境外公开上市的目的，先在境外投资设立公司，然后以境外公司的股权或其增发的股份作为支付手段，购买境内公司的股份或增发的股份以实现境外公司上市的目的。这就是新规定中所称的特殊目的公司。我国很多企业在香港、新加坡、美国NASDAQ上市就是采取的这种方式。虽然新规定对于境外的特殊目的公司融资额和利润的汇回做出了明确的规定，比如第四十八条就规定：“特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内”。但如果境外的所得税率比国内低，境内公司肯定有向境外转移利润的动机。同时境内企业还可以通过在境外避税地再设立公司，将境外特殊目的公司利润转移到避税地公司的方式来摆脱国内部门对特殊目的公司的监管以达到避税的目的。因此，我国税务机关应逐步加强对境内企业境外经营行为和经营利润的税务监管，超前制定相应的反避税措施，积极开展反避税的国际合作，有力的维护我们国家的税收权益。
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